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公平競爭審查制度給政府采購帶來什么

作者:本報記者 戎素梅 來源:中國財經報 發布時間:2019-10-09

   

  

  ◆聚焦政府和市場的關系,管好“看不見的手”,防止政府過多和不當干預市場

  ◆全面清理妨礙公平競爭的規定和做法,清除市場壁壘,保障各類市場主體公平參與競爭、同等受到法律保護

  ◆參照國際規范反思并重塑我國現行政府采購方式、評審方式,以適應多樣化的采購需求,實現維護采購利益與保障公平公正之間的均衡

  

  與時代脈搏同頻共振的政府采購,再次擺脫桎梏,迎來新契機。

  財政部近期發布《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》(財庫〔2019〕38號,以下簡稱38號文),以貫徹落實《深化政府采購制度改革方案》中優化政府采購營商環境的具體要求。38號文明確提出全面清理政府采購領域妨礙公平競爭的規定和做法,同時要求各地區、各部門在制定涉及市場主體的政府采購制度辦法時嚴格執行公平競爭審查制度。什么是公平競爭審查制度?誰來審查,如何審查,審查什么?實施這項制度,將給政府采購帶來哪些影響?經過一段時間的學習、消化、沉淀、思考,業界對這些問題有了更加全面、深入的理解。

  約束政府行為,維護統一市場和公平競爭

  受訪專家一致認為,開展公平競爭審查是黨中央、國務院部署的優化營商環境、推動經濟高質量發展的重要舉措,也是維護市場公平競爭的一項重大制度安排。其法律依據是《反壟斷法》。這項工作此前主要由發展改革部門主導,近年來,在國務院的部署推動下,逐漸擴展到政府采購等各個政策制定部門。

  2016年6月,國務院發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發〔2016〕34號),針對當前存在的地方保護、區域封鎖,行業壁壘、企業壟斷,違法給予優惠政策或減損市場主體利益等現象,要求建立公平競爭審查制度,以規范政府有關行為,防止出臺排除、限制競爭的政策措施,逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法。意見列明了審查對象、審查方式、審查標準、例外規定等內容,這是公平競爭審查制度首次被正式提出。

  2017年10月,國家發展改革委、財政部、商務部、工商總局、國務院法制辦聯合印發《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(發改價監〔2017〕1849號),從審查機制和程序、審查標準、例外規定、社會監督、責任追究等方面對公平競爭審查制度相關規定進行了解釋和細化。

  今年的《政府工作報告》明確提出,改革完善公平競爭審查和公正監管制度,加快清理妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法;3月26日召開的國務院常務會議審議通過了進一步推進實施公平競爭審查制度的一系列措施。各地區、各部門落實公平競爭審查制度繼續加速。

  具體說來,該項制度的審查對象為行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織(統稱政策制定機關)制定市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施。審查方式為各政策制定機關自我審查,同時應聽取利害關系人的意見,也可征求專家學者、法律顧問、專業機構的意見或向社會公開征求意見。審查標準包括市場準入和退出標準,如不得設置不合理和歧視性的準入和退出條件等;商品和要素自由流動標準,如不得排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動等;影響生產經營成本標準,如不得違法給予特定經營者優惠政策等;影響生產經營行為標準,如不得違法干預實行市場調節價的商品和服務的價格水平等。經審查認為不具有排除、限制競爭效果的政策文件,可以實施;具有排除、限制競爭效果的,應當不予出臺,或調整至符合相關要求后出臺。沒有進行公平競爭審查的,不得出臺。

  據統計,截至今年2月底,國務院各部門、各省級政府、98%的市級政府、92%的縣級政府,四級政府都已開展了審查工作。全國共審查新出臺的文件43萬份,對其中的2300多份文件進行了修改完善;對82萬份已出臺的文件進行了清理,廢止或修訂涉及地方保護、指定交易、市場壁壘的文件2萬多份。

  政府采購領域開展公平競爭審查具有獨特優勢

  政府采購領域如何執行公平競爭審查制度?38號文明確,各地區、各部門制定涉及市場主體的政府采購制度辦法,要充分聽取市場主體和相關行業協會商會意見,評估對市場競爭的影響,防止出現排除、限制市場競爭問題。重點審查制度辦法是否設置不合理和歧視性的準入條件排斥潛在供應商參與政府采購活動,是否設置沒有法律法規依據的行政審批或者具有審批性質的備案,是否違規給予特定供應商優惠待遇等。在政府采購相關制度辦法實施過程中,還應定期或適時評估其對全國統一市場和公平競爭的影響,對妨礙統一市場和公平競爭的,要及時修改完善或予以廢止。

  多位接受采訪的專家表示,較之其他領域,政府采購領域開展公平競爭審查的基礎性工作相對較好。在浙江省財政廳政府采購監管處副處長張旭東看來,政府采購領域一直在致力于消除妨礙公平競爭的現象,國家立法在這方面的努力和成效有目共睹。一方面,《政府采購法》第三條明確,政府采購應遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則,這與公平競爭制度審查的要求相契合。另一方面,關于正確行使政府采購監督管理職能、保障公平競爭、維護供應商等市場主體的合法權益,《政府采購法》《政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號,以下簡稱87號令)等法律法規、部門規章早已做了制度安排,在具體操作細節方面也多有規定,并提供了相對完善的救濟機制。如,《條例》第二十條列明了采購人或采購代理機構以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的具體情形;87號令第十七條明確,采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素,也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。最近幾年,政府采購監督管理部門認真貫徹落實“放管服”改革要求,取消代理機構資格認定行政許可,將采購計劃審批改為備案制,減少審批審核事項,簡化優化采購程序,防止過度和不當干預市場,這些都與公平競爭審查制度的內在要求不謀而合。部分地區主動清理涉及地方保護、行業保護等妨礙統一市場和公平競爭的政府采購規范性文件,便是一個很好的例證。

  “可以說,政府采購維護統一市場和公平競爭的做法早已走在前頭了。”上海百通項目管理咨詢有限公司副總工程師張志軍認為,在政府采購領域開展公平競爭審查,推動建立全國統一的采購市場、維護公平競爭的市場秩序,究其本質,這并不是一個新鮮話題。從審查內容看,“是否設置不合理和歧視性的準入條件排斥潛在供應商參與政府采購活動”“是否設置沒有法律法規依據的行政審批或者具有審批性質的備案”“是否違規給予特定供應商優惠待遇”在政府采購法規制度文件中多有涉及。關于轉變政府職能,約束“看不見的手”,減少政府部門對微觀經濟行為的干預,也引發了政府采購業界越來越多的關注和思考。這些都為公平競爭審查制度在政府采購領域的執行奠定了良好基礎。當前,按照38號文的要求,首先應系統清理此前與上位法有沖突或妨礙公平競爭的規定和做法。其次,對即將出臺的政府采購規章制度、規范性文件等進行嚴格審查,政策制定機關可自行審查,也可借助第三方機構的專業力量。最后,還應延伸到對此前制度文件的審查,組織者可以是政策制定機關本身,也可請第三方協助進行評估審查。

  刀刃向內直面問題,反思重塑現行采購方式評審方式

  事實上,38號文一經發布,多地即著手組織全面清理政府采購領域妨礙公平競爭的規定和做法。如,福建省在轉發38號文時強調,各級財政部門要帶頭落實38號文要求,不得對已按照財政部規定進行名錄登記的采購代理機構進入本區域執業設置額外條件、不得干預采購人自主選擇采購代理機構。河南省結合省財政廳《關于優化政府采購營商環境有關問題的通知》及當地實際情況,系統梳理了13項重點清理內容,要求省直各部門、各單位、省轄市財政局、各直管縣財政局和省公共資源交易中心對照執行。目前,相關部門和單位已將書面清理報告及時報送省財政廳。該省財政廳政府采購監督管理處相關負責人告訴記者,整體上看,此次清理工作各單位比較配合,進展順利。有些公共資源交易中心通過供應商報名、代理機構備案等限制供應商和代理機構參與政府采購活動的做法也被納入清理范圍,但交易平臺引入的CA證書不互認,省、市、縣三級交易中心CA證書存在重復收費問題,社會反映較為強烈。這是否屬于市場壁壘、妨礙公平競爭的行為?各方觀點不一。另外,據該負責人介紹,早在前兩年,該省財政廳便主動清理政府采購制度文件,廢止了一批、修改了一批。省級其他部門研究制定通過優先采購支持行業或產業發展的制度文件時,財政部門都會從清除市場壁壘、促進和保護公平的角度提出意見建議。

  采訪過程中,有專家指出,一些歧視性條款、違規對特定供應商給予優惠待遇甚至指定品牌、供應商的內容大多隱藏在采購文件或采購公告中,而這背后又有制度作支撐,從公平競爭審查的角度很難進行處理。對此,張旭東表示,如果采購人、采購代理機構在采購文件或采購公告中提出了不合理條款或歧視性條款,這些內容也是有政策制度支撐的,供應商可以提起質疑、投訴乃至復議、訴訟,并申請對政策制度的合法性進行審查。在這一完整的維權鏈條中,不僅有行政監督,還有司法監督。張志軍也認為,對于不合理條款或歧視性條款等規定比較隱蔽的采購文件、采購公告,財政部門可從項目監督的角度去處理。

  還有觀點認為,當前政府采購領域妨礙公平競爭的行為中,涉及地方保護、地區封鎖的不合理規定相對較少,多數是對市場主體的限制或對其權利的剝奪。海南菲迪克招標咨詢有限公司總經理彭時明認為,一些采購文件、采購公告設置不合理條款或歧視性條款排斥潛在供應商,往往是通過正當途徑無法保證其采購利益,不得已而為之,這正是政府采購規則制度、程序流程僵化催生的痛點。采購人對政府采購活動負有主體責任,規避合同風險的意愿比較強烈,往往會以采購項目的利益訴求為核心,有意無意地繞過存在沖突的法律法規規定。從項目質量和效益看,采購人不愿選擇一些實力相對較弱、難以保證產品或服務質量的企業,代理機構也往往會迎合采購人的意愿。如某采購項目,一家中標供應商承諾的項目實施期限是3個月,實際執行中卻以種種借口拖延了一年多。這個項目尚未完成,采購人又有了新的同類采購項目,想排斥掉該供應商,卻沒有合法的手段,結果這家供應商又中標了,采購人很是無奈。

  “建議參照《聯合國貿易法委員會公共采購示范法》、WTO《政府采購協定》(GPA)、《歐盟采購公共指令》、《世界銀行信貸采購規則》等國際規范,變革我國現行政府采購方式和評審方式。”彭時明表示,在《聯合國貿易法委員會公共采購示范法》等國際規范中,推薦了一些針對不同交易情形、不同產業門類、不同合同類型的個性化采購方式,可以很好地實現維護采購利益與保障公平公正之間的均衡,為例外情形、合法避開標準情形下的普適規則提供法律保證。如,為確保公平競爭,《條例》第十八條明確,除單一來源采購項目外,為采購項目提供整體設計、規范編制或項目管理、監理、檢測等服務的供應商,不得再參加該采購項目的其他采購活動,但同一供應商可同時承擔項目的整體設計、規范編制和項目管理、監理、檢測等服務。而從對采購人有利的角度考慮,《聯合國公共采購示范法》推薦的征求建議書(包括不通過談判征求建議書、通過對話征求建議書、通過順序談判征求建議書)采購方式,則把為采購項目提供前期設計、監理、監測等服務的合同環節與后期建設融合為一個整體合同,打破了提供前期服務者不得參與后期競標的限制。目前我國的政府采購方式過于單一、僵化,往往置例外情形于絕境,自損根基。所以,有必要總結實踐經驗,參考國際準則,創設更多、更靈活的采購方式,以適應多樣化的采購需求。同時,還應變革評審方式,變專家評審為專家咨詢,把合同評審和合同授予的決策權歸還給采購人;淡化或棄用綜合評分法,啟用并完善綜合評估法,對商務、技術、價格、服務等所有列為綜合評審因素的評價內容,都要給出清晰明了的評審意見、翔實具體的優劣對比結果以及合同授予的依據與結論性意見。

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